DEL PROCEDIMIENTO DE NULIDAD DE CONTRATO
OPINIÓN Nº
048-2018/DTN
AbrilL, Cesar
Abogado
en Contrataciones Publicas
OSCE ha señalado que la declaración de nulidad de contrato es una potestad y
no una obligación del Titular de la Entidad; por tanto, el Titular debe realizar una evaluación del caso en
concreto y -en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad-
determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato ///Opiniones
emitidas por el OSCE, tales como las Opiniones Nº 197-2015/DTN y N° 159-2017////,.Surge la primera pregunta es el titular un especialista
en contrataciones?, la totalidad no lo son, entonces se debe requerir
obligadamente un informe legal además del informe de su área de logística con aprobación
de la gerencia de administración o la más alta autoridad administrativa y en
cuanto a el problema de dejar al área usuaria en una situación de
desabastecimiento o generándole el problema de no poder cumplir con la
finalidad de la contratación entonces también sería bueno su opinión técnica.
En cuanto al tipo
de documento no señala que tipo debe ser así que puede ser una carta simple
adjuntando los informes de respaldo o de ser el caso una resolución o el mismo
informe.
I.- CASOS
DE NULIDAD DE CONTRATO
La potestad del
titular de la entidad para declarar la nulidad de oficio de un contrato en ejecución
se encuentra regulada en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley y solo se da
en los siguientes extremos;
Casos:
Ø Por
haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la Ley. Los contratos que se declaren nulos en
base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado,
sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la
Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el
contrato.
Ø Cuando
se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el
procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.
Ø Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en
trámite un recurso de apelación.
Ø Cuando no se haya cumplido con las
condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la
configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación
directa.
Ø Cuando
no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la contratación se encontraba
bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumen responsabilidad los
funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato.
Ø Cuando se acredite que el contratista, sus
accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos
directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o
agentes, ha pagado, recibido, ofrecido,
intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio
indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento
de selección conforme establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de
la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.
Ø
En caso de
contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección
que correspondiera.”
II.- CARTA NOTARIAL.
Carta Notarial adjuntando copia fedateada del documento que declara la
nulidad y de ser el caso de los informes de respaldo. Esta debe diligenciarse
de conformidad con lo dispuesto, entre otras normas que resulten aplicables,
Ley 27444 y el Decreto Legislativo N° 1049 “Decreto Legislativo del Notariado”, señala el numeral
122.1 del artículo 122 del Reglamento que establece esta para comunicar al
contratista la declaración de nulidad, la entidad “ debe cursar carta
notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que
declara la nulidad ...".
II.- CASO DE PRESUNCIÓN DE
VERACIDAD
Con independencia de si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad
de contrato, o no, cuando sea por transgresión del principio de presunción de
veracidad durante el procedimiento de selección o el perfeccionamiento del
contrato, conforme el artículo 221 del Reglamento debe comunicarse tal hecho al Tribunal de
Contrataciones del Estado a fin de determinar si corresponde la aplicación de
una sanción por haberse cometido una infracción a la normativa de
contrataciones del Estado de acuerdo a lo los literales i) y j) del artículo
50 de la Ley.
Colaboración: Diana Valdivia Especialista en Derecho Municipal
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